• 房地产抵押登记的法律效力_《房地产法条文释义与典型案例》

  • 发布时间:2018-01-11 16:39 浏览:加载中

  •   某市居民林某准备外出做生意,急需现钱,便向个体户宋某借款20万元,宋某提出要提供担保,林某遂请其表弟张某出面做担保,张某表示愿以其房一栋(价值15万元)抵押给宋某,宋某与张某之间订立了抵押合同。该合同订立后,张某提出抵押登记费过高,手续复杂,反复要求不办理登记手续,宋某最后表示同意,双方未办理登记手续。由于张某的房屋价值约15万元,宋某要求林某另外再提供担保,林某遂决定以自己的一辆“夏利”牌小轿车(价值6万元)质押给林某,双方也订立了质押合同,但宋某认为车放在他家附近不安全,怕被偷走,遂决定仍由林某保管。林某与宋某于1995年11月10日订立了借款20万元的合同,规定1年后归还本金和利息22万元。1年以后,林某因生意亏损,无力还债,宋某找到张某要求拍卖张某的房屋。张某提出由于抵押合同没有办理登记手续,该抵押无效。宋某找到林某要求拉走“夏利”牌小轿车,发现因林某欠他人的钱不还,已被他人起诉,车已被某法院查封。宋某遂在当地法院起诉,要求林某清偿债务,及以其“夏利”牌小轿车抵债,同时起诉张某要求拍卖张某的房屋以实现其抵押权。

      《城市房地产管理法》

      第35条房地产转让、抵押,当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。

      第48条房地产抵押,应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

      第61条房地产抵押时,应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

      因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的,应当依照本章规定办理过户登记。

      1.《担保法》

      第41条当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。

      第42条办理抵押物登记的部门如下:

      (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;

      (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;

      ……

      第43条当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。

      当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

      第44条办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:

      (一)主合同和抵押合同;

      (二)抵押物的所有权或者使用权证书。

      第45条登记部门登记的资料,应当允许查阅、抄录或者复印。

      2.《土地登记规则》

      第29条依法抵押土地使用权的,当事人应当在抵押合同签订后15日内,持抵押合同以及有关文件申请土地使用权抵押登记。土地管理部门应当在被抵押土地的土地登记卡上登记,并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。

      同一宗地多次抵押时,以收到抵押登记申请先后为序办理抵押登记和实现抵押权。

      第40条因处分抵押财产而取得土地使用权的,取得土地使用权的权利人和原抵押人应当在抵押财产处分后30日内,持有关证明文件申请变更登记。

      3.《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》

      (一)抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权,其他类型的集体土地使用权不得抵押。

      (二)集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押时必须依法向土地管理部门申请办理抵押登记,抵押合同自批准登记之日起生效。未经土地管理部门办理土地使用权抵押登记的,土地抵押权不受法律保护,土地使用权也不能作为抵押财产进行处置。

      (三)办理抵押登记应当符合下列程序:

      1.集体土地所有者出具同意抵押的证明;

      2.对抵押的土地使用权进行地价评估;

      3.确认土地估价结果;

      4.抵押双方签订抵押合同;

      5.申请抵押登记;

      6.审核、登记;

      7.核发抵押证明书。

      (四)集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意,并出具书面证明。

      乡村企业集体土地使用权抵押的,集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括:在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等内容。

      集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。

      (五)抵押当事人应当委托具有土地估价资格的评估机构对其抵押土地使用权进行地价评估,其评估结果需报经土地管理部门确认。

      (六)乡村企业集体土地使用权抵押的,土地管理部门还应核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。

      (七)抵押人和抵押权人在土地使用权抵押合同签订后15日内,持下列文件向土地管理部门申请土地使用权抵押登记。

      1.被抵押土地的集体土地所有者同意抵押的证明;

      2.抵押登记申请书;

      3.抵押人和抵押权人身份证明;

      4.抵押合同;

      5.经土地管理部门确认的地价评估报告;

      6.土地使用权属证明;

      7.土地管理部门认为应提交的其他文件。

      (八)经审核,不符合抵押条件的,土地管理部门在接到申请之日起15日内书面通知抵押当事人。

      (九)经审核符合抵押条件的,土地管理部门办理抵押登记,向抵押权人核发土地使用权抵押证明书,并在抵押土地的土地登记卡上及土地使用证变更记事栏内除记录抵押的情况外,还应记录是否在实现抵押权时征为国有;实现抵押权时,抵押人、抵押权人及集体土地所有者的权利、义务等内容。

      同一宗地多次抵押时,以收到抵押登记申请先后为序办理登记。

      (十)抵押合同发生变更的,抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同,并在签订后15日内,持有关文件到土地管理部门申请办理抵押变更登记。

      (十一)抵押合同解除或终止后,抵押人和抵押权人自解除或终止抵押合同之日起15日内,持有关文件到土地管理部门申请办理抵押注销登记。

      (十二)按规定的时间提出抵押设定、变更、注销登记申请的,土地管理部门自受理之日起15日内办理相应的登记手续。

      (十三)因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的,应当由土地管理部门依法先办理征地手续,将抵押土地转为国有,然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置。

      (十四)处置抵押土地使用权的受让人、抵押人、抵押权人在抵押土地使用权处置后30日内,持有关文件到土地管理部门申请办理土地权属变更登记。

      4.《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》

      (一)关于土地使用权抵押登记的法律效力

      土地使用权抵押权的设立、变更和消灭应依法办理土地登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效,未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。

      土地使用权抵押登记必须以土地使用权登记为基础,并遵循登记机关一致的原则,异地抵押的,必须到土地所有地的原土地使用权登记机关办理抵押登记。县级以上地方人民政府土地管理部门负责土地使用权抵押登记工作。

      土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》、《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证,抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效,土地使用权人可以申请原土地证书作废,并办理补发新证手续。

      (三)关于土地使用权抵押登记申请

      土地使用权设立抵押权的,抵押人和抵押权人应在抵押合同签订后15日内,持抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的,必须持有对方授权委托文件。

      申请抵押登记除提交前款所列材料外还应分别情况,提交下列材料:

      1.以划拨土地使用权抵押的,提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明;

      2.以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的,提交房屋所有权证;

      3.抵押乡(镇)村企业厂房等建筑物涉及集体土地使用权抵押的,提交集体土地所有者同意抵押的证明;

      4.以承包方式取得的荒山、荒地、荒丘、荒滩等荒地的集体土地使用权抵押的,提交该集体土地所有者同意抵押的证明;

      5.抵押人和抵押权人委托他人办理抵押登记的,提交委托书和代理人身份证件;

      6.抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件。

      同一宗地多次抵押时,以收到抵押登记申请先后为序办理登记。

      未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请,土地管理部门不予受理。

      (四)关于土地使用权抵押登记和变更登记

      抵押登记申请经审查,符合规定要求的,准予登记,土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记,同时在抵押人土地使用证内进行记录,并向抵押权人核发《土地他项权利证明书》,土地使用权抵押权正式生效。

      土地使用权分割抵押的,由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。

      抵押期间,抵押合同发生变更的,抵押当事人应当在抵押合同变更后15日内,持有关文件到土地管理部门办理变更抵押登记手续。

      因处分抵押财产转移土地使用权的,被处分土地使用权的受让方、抵押人和抵押权人应在抵押财产处分后30日内,持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有土地的,按土地管理的有关规定办理。

      抵押合同解除或终止,抵押权人应出具解除或终止抵押合同的证明文件,与《土地他项权利证明书》一起交抵押人,抵押人自抵押合同终止或解除之日起15日内,持有关文件到土地管理部门办理注销抵押登记手续。

      7.《城市房屋权属登记管理办法》

      第19条设定房屋抵押权、典权等他项权利的,权利人应当自事实发生之日起30日内申请他项权利登记。

      申请房屋他项权利登记,权利人应当提交房屋权属证书,设定房屋抵押权、典权等他项权利的合同书以及相关的证明文件。

      8.《城市公有房屋管理办法》

      第12条公有房屋设定抵押等他项权,应当到房地产行政主管部门办理他项权登记,领取《房屋他项权证》。

      9.《城市房地产抵押管理办法》

      第6条国家实行房地产抵押登记制度。

      第30条房地产抵押合同自签订之日起30日内,抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。

      第31条房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。

      第32条办理房地产抵押登记,应当向登记机关交验下列文件:

      (一)抵押当事人的身份证明或法人资格证明;

      (二)抵押登记申请书;

      (三)抵押合同;

      (四)《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》,共有的房屋还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明;

      (五)可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;

      (六)可以证明抵押房地产价值的资料;

      (七)登记机关认为必要的其他文件。

      第34条以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的,登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后,由抵押人收执。并向抵押人颁发《房屋他项权证》。

      以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。

      第35条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时,抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内,到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。

      因依法处分抵押房地产而取得的土地使用权和土地建筑物、其他附着物所有权的,抵押当事人应当自处分行为生效之日起30日内,到县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房屋所有权转移登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。

      第37条抵押权可以随债权转让。抵押权转让时,应当签订抵押权转让合同,并办理抵押权变更登记。抵押权转让后,原抵押权人应当告知抵押人。

      经抵押权人同意,抵押房地产可以转让或者出租。

      抵押房地产转让或者出租所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

      抵押权属担保物权,应经登记取得公示效力。我国担保法对抵押权登记采取登记要件主义和登记公示主义相结合的原则。所谓登记要件主义,即登记是抵押权成立的必要条件,不经登记抵押权不能成立。所谓登记公示主义,是指抵押权唯经登记才发生公信力,不经登记并不影响抵押权的设立,但不具有公信效力,不能对抗第三人。我国担保法对某些重大财产的抵押规定必须经过登记抵押才能成立,而对其他财产的抵押是否登记由当事人自愿决定。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人;当事人办理抵押物登记的取得公信效力,可对抗第三人。

      关于抵押登记的效力,存在着两种不同的立法体例。一是登记要件说。即认为抵押登记为抵押合同生效的要件,未经登记,抵押合同不能生效,抵押权不能成立。瑞士民法采纳此种观点。二是登记对抗说。此种观点认为,抵押权的成立不必以登记为要件,只要当事人之间就设立抵押达成了合意便可产生抵押权,但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间,不能对抗善意第三人。法国民法采取了此种观点。

      根据《担保法》的有关规定,我国学者大都认为:我国法律在登记的法律效果方面采取了折衷办法,即对特定的财产抵押采取登记要件主义,而对其他财产抵押则采取了登记公示主义,这一解释的确符合立法的本意。但此种规定显然有值得商榷之处。一方面,对不同的财产设立的抵押分别采取登记要件或登记公示主义,欠缺理论依据。换言之,对某些财产的抵押应采取登记要件,对另一些财产抵押采取登记公示,并不能完全从财产的重要性方面得到解释,因为除《担保法》第42条规定的五类财产以外的某些财产,尽管在设定抵押时不要求登记,但可能比第42条规定的五类财产更为重要。另一方面,尽管《担保法》第42条规定了五类财产的抵押,应采取登记要件主义,但迄今为止,某些财产如船舶、车辆的抵押仍找不到登记部门,这样,即使当事人愿意办理登记手续,也无法登记,因而未登记的责任不在当事人。如果当事人就这些财产的抵押订立了抵押合同,因为无办理登记手续的部门使当事人不能登记,便要认定抵押合同无效,未免太不合理。

      我们认为,从我国司法实践来看,应当采纳登记对抗说,而不应采纳登记要件说。其根据在于:

      (1)登记要件主义不利于当事人遵守抵押合同。尽管当事人没有登记,但当事人毕竟订立了抵押合同,由此表明了当事人之间具有设立抵押的合意,对此合意当事人当然应受到拘束。如果采取登记要件主义,以登记为合同的生效条件,则在没有登记的情况下,抵押人常常会在抵押合同成立以后至登记以前,否认抵押合同的效力,置已经订立的合同于不顾,这显然是违背诚实信用原则的。尤其是如果主合同的当事人订立主合同是以抵押的设立为条件的,则抵押人否认抵押合同的效力会给抵押权人造成损害。

      (2)在实践中,抵押合同当事人未进行登记的原因是多样的,其中一个重要原因是抵押登记收费过高,当事人不愿意付出昂贵的费用,这一现象的产生是与我国现行立法对收费标准缺乏严格限制有关。如果否认未登记的抵押合同的效力,强制当事人必须登记并交纳高额费用,这不仅是不合理的,而且在实践中也难以行得通。

      (3)当事人在订立抵押合同以后,如果抵押人并没有设立多重抵押或不存在多个债权人要求受偿,则抵押合同仅在抵押关系当事人之间生效,并不影响第三人利益。如果采取登记要件主义,反而会给一些恶意的抵押人提供了不负抵押人应有的义务和责任的机会。例如本案中,因张某不愿意办理抵押登记手续,张某在以后又以未办理登记手续为由否认抵押合同的效力,这表明其主观上是恶意的,如果因未登记而确认抵押合同无效,则将会纵容恶意抵押人的行为。

      即使就同一物存在多重抵押或抵押人具有多个债权人,他们都要求以抵押人的财产受偿,采取登记对抗主义也不影响第三人利益。一方面,在存在着多重抵押的情况下,按《担保法》第54条第2款的规定,“未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿,抵押物已登记的先于未登记的受偿”,据此可以按照合同生效的先后顺序来进行清偿。如不能确定合同生效时间的先后顺序,则可以按照各个合同中的债权比例进行清偿。另一方面,如果抵押人的多个债权人主张就抵押人的全部财产受偿,且这些债权人都是善意的,即不知或不应当知道某项财产已设置抵押,在此情况下,由于抵押合同未登记不能对抗善意第三人,因此,抵押权人不能就抵押物折价或通过拍卖、变卖获得的价款优先受偿,因而抵押物将作为抵押人的责任资产用于清偿多个债权人的债务,可见抵押合同的存在,丝毫不影响第三人的利益。

      对本案有两种不同意见:

      一种意见认为,依据我国《担保法》的规定,以房屋抵押时,必须到房地产管理部门进行登记,如未办理登记手续,则抵押合同不能生效。

      另一种意见认为,尽管宋某与张某在订立了抵押合同以后,需要办理登记手续,但本案中是因张某的原因而未办理登记手续,因此张某不能以未办理登记手续为由而主张抵押无效。

      我们认为,本案的关键在于抵押登记的效力问题。在本案中,宋某之所以同意向林某借出20万元,是因为张某愿意以其价值15万元的一幢房屋作抵押,如果没有该抵押,宋某不会向林某贷款,主合同便不会成立,因为在主合同成立以后,一旦张某否认抵押合同的效力,将直接使宋某蒙受损害。总之,我们认为,我国现行立法应采取登记对抗主义而不应采取登记要件主义,未经登记的抵押合同在当事人之间具有法律约束力,抵押权也已存在,但不能对抗善意第三人。

      在上述案例中,我们认为抵押合同已经成立,并已在宋某与张某之间生效,对张某提供抵押的财产,也无第三人主张权利,因此,如果由于张某的原因而未办理登记,张某不能以未办理登记为由而确认抵押合同无效。而宋某则有权在林某到期不能清偿债务时,就张某所提供的抵押财产,通过折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿。
  • (责任编辑:中国历史网)
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